全國政協(xié)委員、最高人民法院副院長萬鄂湘近日透露，案例指導制度今年將提交審判委員會審議，如獲通過將在全國推行。

　　案例指導制度對應的是司法實踐中屢屢可見的怪現(xiàn)狀——“同案不同判”。 如萬副院長所舉的例子：“一個汽車存在一個停車場里面，出來以后車不見了。停車場到底該賠多少錢？”有的法官可能會將停車行為視為一個保管合同，那就判賠車價；也有法官會將停車行為認定為租賃合同，則停車場只要賠幾塊錢的停車費。同樣的案子，不同的法官來裁判，可能存在幾十萬和幾塊錢的天壤之別。若最高法院能選擇法律適用準確的典型案例予以公布，并使之成為同類案例裁判的指導，則“同案不同判”有望得到消除。

　　當然，案例在中國要具有“指導”意義，還不能脫離中國的成文法傳統(tǒng)。如我們所知，中國以制定法(法典)為主要的法律淵源，法官判案遵循“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則。這里的法律，同樣是指制定法，而非判例。或許正因如此，最高法院意圖推進的“中國式判例制度”才會被命名為“案例指導制度”。

　　這個富有中國特色的名詞，暗含了“案例”與“判例”之間尚存在區(qū)別。“案例指導制定”的目的也僅在于“指導”辦案，而非讓后來者“遵循先例”。一言以蔽之，“案例”本身仍然不成其為中國的法律淵源。因而最高司法審議并公布“案例”，只不過是司法解釋的一種新形式，而并非“法官造法”。

　　如上所述，“案例指導制度”實則也有其軟肋：既然名曰“指導”，也就難以強制適用。如果最高法院發(fā)布的“指導性案例”，仍不能強制適用，則“同案不同判”仍將繼續(xù)。

　　或許正是因為這些擔憂，早在2005年就已被寫入《人民法院二五改革綱要(2004－2008)》中的“案例指導制度”，實則步履蹣跚。“綱要”指出：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導規(guī)則等。”如今，“二五綱要”期限已過，案例指導制度仍未能如期“建立”，更遑論“完善”。

　　最高法院的謹慎不難理解。這種謹慎的副作用在于，促使一些地方法院在最高法院的默許下率先進行“案例指導”實踐——舉凡先例判決、電腦量刑、示范性案例等等，都曾喧囂一時。也由于踐行這些制度的基層法院既無立法權(quán)，亦無司法解釋權(quán)，先例判決或示范性案例的命運，都只能是在高調(diào)或低調(diào)中等待最高法院的收編。多年以來，這些制度實踐無一項修成正果。

　　在“人民法院三五改革綱要”即將出臺之際，已被耽擱的案例指導制度是該有實質(zhì)性突破的時候了。從世界范圍內(nèi)看，兩大法系呈日益融合之勢。判例法系國家有越來越多的成文法出臺，成文法系國家也越來越多地引入判例以應對制定法天然具有的保守、遲滯等弊端。對中國而言，案例指導制度的建立還有助于約束法官的自由裁量權(quán)，最大限度地促進“同案同判”，促進司法公正。同案同判要求此后的案件在沒有特殊的和特別的案由時，應比照前例作出判決。這在一定程度上可以杜絕、避免和減少以前法官能力、學識和認識上的原因之外的徇私枉法現(xiàn)象，使一些企圖通過枉法裁判牟取私利的法官無法亂作為。當然，案例指導制度在節(jié)約司法資源，提高審判效率上的功用同樣可觀。

　　在案例指導對法官的強制約束方面，其實只需緊扣“司法解釋”四字即可回避“法官造法”的詰問。依立法法，最高法院本就擁有司法解釋權(quán)。案例則是對法律最具體、最生動的解釋。以司法解釋的外衣包裝一下案例指導，中國式的判例就呼之欲出了。

　　但愿“中國式判例”的出臺，這次不再讓人空歡喜一場。

　　(作者系海南大學法學院副教授)