近段時間以來，有關交通肇事和環境污染領域的幾起個案頗受輿論關注，尤其是成都的“孫偉銘案”和江蘇鹽城的“2·20特大水污染案”，更引發不少關于“罪與罰”的爭議。有人為重判叫好，稱這是“司法能動”的應有表現；有人為重刑擔憂，稱這是對“亂世重典”的盲目迷信。

在英、美等判例法國家，法官本身即為造法的主體，因此被動的和保守的司法常常在積極主義和消極主義之間徘徊。“法律是灰色的，而司法之樹常青。”當既有判例不再能滿足社會需要時，“司法能動”自然有了發揮的空間。

而中國是個制定法國家，法院裁判案件只能以現有證據能夠證明的事實和現行有效的制定法為依據。“司法能動”既不能超越法律而自我造法，亦不能迎合民憤而違背基本的“罪刑法定”原則。

以上述兩個案為例，如果被告人依法確應認定為“以危險方法危害公共安全罪”(孫偉銘案)和“投放危險物質罪”(鹽城污染案)，這就是遵循“罪刑法定”的正當判決，既無所謂“司法能動”，更無所謂“重刑主義”。問題恰恰就在于，這兩宗訴訟的判罰實現了法律公正嗎？

在既未參加庭審，亦未見到所有證物的前提下，于紙上指點案件判罰的正當與否，是冒失的。但有一點可以肯定，無論是肇事者孫偉銘的被判“以危險方法危害公共安全罪”，還是鹽城污染事件的決策者胡文標被判“投放危險物質罪”，都跌入了“選擇性適法”的司法陷阱之中。司法實踐中，還有諸多和孫偉銘、胡文標相類似的被告人，他們犯了同樣的罪行卻被輕判。

法律彈性如斯，“確定性”蕩然無存。而高度不確定的司法，最易成腐敗的溫床。法官手持“司法能動”與“罪刑法定”這兩根大棒，若被告人的“公關 ”做得好，就“罪刑法定”；若被害人工作到位，就“司法能動”。這樣的司法，較一律從寬的“輕刑化趨勢”或一律從重的“重刑主義”，還要糟糕。

多個網站的民意調查均顯示，有相當比例的公眾支持這兩宗個案所透露出來的“重刑思想”。建立在“治亂世用重典”這一古訓之上的社會心理，也有我們必須正視的社會背景。在泛化的“重刑主義”背后，實則蘊藏著持此觀點的民眾對現今社會的基本認識。“治亂世用重典，治平世用輕典”，對“重刑”的呼喚就是對“亂世”的認知。今日之“亂”，并非國家之“亂”，而是“社會轉型”之亂。

改革開放三十年來，中國的經濟建設日新月異，社會進步有目共睹。與此相伴隨的是，中國社會的內在結構逐漸解體，一個流動型社會、斷裂型社會以及陌生人社會迅速降臨。熟人社會的秩序維系方式已遠遠不能適應陌生人社會的需要，在從“倫理本位”向“契約(法律)本位”轉型的漫長過程中，各類犯罪滋生、激化幾乎就是社會轉型的必然。

“治亂世用重典”的“重刑主義”并不是為轉型社會準備的，由社會轉型而帶來的犯罪高漲也并非祭出重典就可以治之。如果我們能夠跳出這兩則個案稍稍察看一下整個中國司法生態，我們就會發現，司法官的“重刑主義”和民間的“重刑主義”實則迥然有異。最為突出的表現，就集中在“重刑”的適用對象上。

即便是最偏執的“重刑主義”，怕也不會認為，應對所有犯罪行為一律重刑處之。民間對醉駕肇事與環境污染犯罪有著“適用重典”之呼吁，既源于對自身安全的關懷，也不排除民眾受最近多起公共事件的影響。但民間一以貫之的“重刑”呼吁，主要還是指向公權犯罪。據現行立法，“民偷五百即為盜，官偷五百方為貪”；在司法適用上，貪賄或瀆職的官員被輕判的例子不勝枚舉。有立法和司法對貪瀆者的輕縱，才催生出民間對貪瀆犯罪的“重刑主義”。

而在一些涉及弱勢群體違法或犯罪的案件中，“輕刑化”的呼聲也極其突出。典型者如鄧玉嬌案——鄧女殺人是實，力挺鄧女無罪的呼吁始終伴隨著鄧案的司法處理。只要改變援引的案例，我們就能發現，“重刑主義”不見了！

在筆者看來，針對某些個案的“重刑論”能否稱之為“重刑主義”，或這種“主義”有無需要“憂思”的必要，并非中國司法的主要問題所在。對中國司法而言，更重要的是“依法當重則重，依法當輕則輕”。

近日有報道稱，即將出臺的最高法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》進一步明確了“重刑”和“輕刑”的對象，對于危害國家安全犯罪、職務犯罪、商業賄賂犯罪等“公”領域犯罪將從嚴懲處；對于因戀愛婚姻、鄰里糾紛、勞動糾紛等“私”領域矛盾引起的犯罪，以及因為被害人過錯、義憤或者具有防衛因素的突發情況引發的犯罪等，將盡量從寬。這樣的規定是必要的，也切中了諸多司法亂象的命門所在。

民意是法律的基石。要相信民眾的理性，在一片網絡喧囂的背后，多數民眾所追求的，其實并非“重刑主義”，而是司法公正。(作者系海南大學法學院副教授)