搶生二胎，如何化解法律與政策沖突

【真正意義上的法治,或許原本就不是我們所想象的全面格式化法治,社會事務的復雜性與特殊性,無時無刻不將形式法治與實質(zhì)法治的沖突凸顯出來】

全面二胎政策的放開,引發(fā)了一場有關(guān)執(zhí)法的爭論:在政策已調(diào)整但立法尚未到位的情況下,執(zhí)法機關(guān)如何處理違法生育二胎的相對人呢?此前湖南省衛(wèi)計委曾表態(tài)“搶生二孩不罰”,但國家衛(wèi)計委隨后作出明確回應:全面兩孩政策必須依法啟動實施,各地各部門不得自行其是。毫無疑問,這種對于現(xiàn)行法律規(guī)定的守護,正是當下缺失的一種嚴格執(zhí)法精神；可從普通民眾的反應看,被否決的湖南衛(wèi)計委的初衷,似乎更加契合民眾的心理。

這帶給法治一個兩難的論題:如果一部法律或其中的條文已經(jīng)確定了要被修改,而且修改的結(jié)果也是確定的,那么在最終修改完成之前,執(zhí)法機關(guān)該如何執(zhí)法?基于不同的法理,人們或許有不同的主張。形式法治主義要求對現(xiàn)行有效的法律規(guī)定嚴格執(zhí)行、不打折扣,即便難獲社會認同也堅定地選擇站在法律一邊；但實質(zhì)法治主義則考量立法背后的良善目的,主張“惡法非法”,對于確定被修改廢止的法律規(guī)定,則遵循立法者的真實意圖予以“個別化”處理。二者的價值沖突由來已久,只是在不同的法治階段和國情背景下,往往選取不同的方式。

我國正在建設(shè)法治國家,法治的觀念基礎(chǔ)還不牢固,在這種情況下恪守嚴格法定主義的價值毋庸置疑。在11月6日全國政協(xié)十二屆常委會第十三次會議上,李克強總理在回答政協(xié)常委有關(guān)推動二胎政策落實的問題時,直言落實中央兩孩政策首先需要修訂人口與計劃生育法以及相關(guān)法規(guī)。“我們正在建設(shè)法治國家。你的意見我聽到了,我們會以積極態(tài)度加快推進有關(guān)工作。”“但請你理解,我不能在這里‘以言代法’。”這番回應,凸顯出總理極強的法治意識和觀念,也折射出這一屆政府厲行法治、堅守法治的鮮明導向。倘若任由各地在中央政策調(diào)整后擅自變通執(zhí)法,則勢必帶來“良性違法”的混亂后果,甚至可能引發(fā)用政策代替法律的不良示范效應,對于全社會法治觀念的培育也是有害的。

可是老百姓的認知未必能夠如法學者所期許的那般,體會到嚴格執(zhí)法的法治深意。相反,當一項對老百姓有利的政策調(diào)整后,與之相抵觸的法律規(guī)定便會被視為糟粕,此時再嚴格執(zhí)行這種不利于老百姓利益的法律規(guī)定,很容易造成民眾對于執(zhí)法的不公印象,乃至對法治產(chǎn)生逆反心理。處于這種情境下,既要尊重法治原則,積極引導民眾認知政策與法律的差異；又要發(fā)揮新政的最大善意,防止實質(zhì)不公帶來法治傷害,這就需要公共部門在形式法治與實質(zhì)法治之間,找到更妥當?shù)木庵馈?/p>

協(xié)調(diào)形式法治與實質(zhì)法治的沖突,最佳平臺莫過于正當程序。無論是政策的調(diào)整還是法律的修改,都應當遵循著基本的正當程序。某種意義上,正當程序為舒緩形式法治與實質(zhì)法治的緊張關(guān)系提供了空間。那么,想要化解違法生育二孩的執(zhí)法困境,該遵循什么樣的正當程序呢?筆者以為,從實質(zhì)正義的標準看,嚴格執(zhí)法收取社會撫養(yǎng)費有不公之嫌,最好能夠在法治框架下,通過人大授權(quán)的正當程序,對特殊時期內(nèi)確定要修改的法律條款進行暫停執(zhí)行,以最大程度地保障政策調(diào)整后公民的利益,同時也避免各地執(zhí)法機關(guān)陷入尷尬處境。

或許有人認為,將這種小事提交到最高立法機關(guān)作出決定,是在“浪費”政治資源。其實,現(xiàn)代法治國家,代議機關(guān)介入政治生活恰是民主政治的體現(xiàn)。從此項替代性措施涉及的百姓利益而言,也絕非個別人的小事,而是關(guān)系到相當一部分人的切身利益,且與公眾看待執(zhí)法和法治的觀念、心理息息相關(guān)。從另一個層面看,這種正當程序下的暫停執(zhí)行,也有利于消解各地執(zhí)法機關(guān)基于政策的心理影響而出現(xiàn)的懈怠和不作為以及由此帶給現(xiàn)行法律權(quán)威的損耗。

真正意義上的法治,或許原本就不是我們所想象的那種格式化法治,社會事務的復雜性與特殊性,無時無刻不將形式法治與實質(zhì)法治的沖突凸顯出來。面對日趨復雜的社會治理任務,面對嚴格法定主義所難以有效應付的治理難題,確立正當程序基礎(chǔ)上的“個別化”法治思維,在法治框架內(nèi)尋求更加靈活、更加公平、更富有針對性的處理方案,當是避免形式法治失靈的必要補充。