認定“非法經營罪”

涉案夫妻領刑受罰

南京市江寧區法院在開庭審理時，被告人的辯護律師認為，董杰、陳珠的行為不構成犯罪。辯護律師說，根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，現行刑法對使用游戲“外掛”這種行為沒有明文規定，該行為僅僅是一種民事侵權行為，并不構成犯罪。

辯護律師還認為，董杰、陳珠的行為也不構成非法經營罪。《刑法》并沒有對非法經營的方式作出具體規定，相關司法解釋也未明確“外掛”屬于非法經營的形式之一。非法經營罪的構成要件，必須具備“違反國家規定”，不能對非法經營罪進行擴大解釋。在目前沒有相關的法律規定通過外掛代練是違法的情況下，不宜認定被告人的行為構成非法經營罪。

而公訴人認為，雖然《刑法》第二百二十五條并沒有對非法經營的方式作出具體規定，但2006年國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第四條規定：“為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務，但是法律、行政法規規定可以避開的除外。”并在第十八條中明確規定：故意避開或者破壞技術措施，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。兩被告人提供非法鏈接的行為是典型的避開技術措施，破壞加密信息的行為，應當受到刑法的制裁。

因為此案是全國首例，沒有現成的判例可循，南京市江寧區法院對此案非常慎重，經過長達一年多時間的討論、研究，于2010年12月9日，才對此案作出了一審判決。

法院認為，董杰、陳珠夫婦以牟利為目的，違反國家規定，未經國家主管部門批準，也未獲得上海盛大網絡發展公司許可和授權，非法將“外掛”軟件使用到該公司享有著作權的游戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權益，屬于非法出版互聯網出版物的行為，具有嚴重的社會危害性，構成非法經營罪，于是，判處董杰有期徒刑六年，罰金160萬元，判處陳珠有期徒刑三年緩刑四年，罰金140萬元。