問:《解釋(二)》中有不少條款涉及“明知”,請問如何認定各條款中的“明知”?
答:從司法實踐看,“明知”的認定是打擊淫穢電子信息犯罪中的難點,行為人往往通過聲稱自己不“明知”以規避打擊并牟取暴利。因此,有必要在《解釋(二)》中設置專條明確規定應當認定行為人主觀上屬于“明知”的情形。《解釋(二)》第八條根據刑法理論和刑事司法實踐的一貫做法,明確了“明知”的認定標準。
為便于司法操作,《解釋(二)》根據實踐中的具體情況列舉了應當認定行為人主觀上明知的四種具體情形:(1)行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的;(2)接到舉報后不履行法定管理職責的;(3)為淫穢網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務,收取服務費明顯高于市場價格的;(4)向淫穢網站投放廣告,廣告點擊率明顯異常的。此外,還存在著雖不屬于該四種情形,但能夠認定行為人主觀上明知的其他情形,故特別規定了“其他能夠認定行為人主觀上明知的情形”的條款。
考慮到司法實踐中的情形比較復雜,可能存在雖然具有上述幾種情形,但有證據證明行為人確實不知道的情況,本條特別規定了例外原則。雖然具有上述幾種情形,但有證據證明行為人確實不知道的,也不能認定行為人主觀上系“明知”。
問:《解釋(二)》中有一些數量和數額的規定,請問確定這些數量或者數額的原則是什么?
答:《解釋(二)》的不少條款都涉及到數量或者數額,這些數量或者數額標準的規定嚴格遵循了以下三項原則:
第一,與《解釋》相協調原則。《解釋(二)》是對《解釋》的進一步補充和完善,二者共同為打擊淫穢電子信息犯罪提供了明確的定罪量刑標準。有鑒于此,《解釋(二)》在確定數量或者數額時注意與《解釋》的協調。例如,《解釋(二)》相關條款中起刑點、“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的標準之間的倍數關系,就基本上保持了《解釋》所確立的五倍倍數關系。
第二,對不滿十四周歲未成年人權益特殊保護原則。從世界范圍來看,對內容涉及未成年人的淫穢信息予以特殊打擊,突出對未成年人權益的保護,是各國的普遍做法。為體現對不滿十四周歲未成年人的特殊保護,《解釋(二)》規定了利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲的未成年人的淫穢電子信息行為構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準,在《解釋》規定的數量、數額標準的基礎上下調一半,以加大對此類犯罪的打擊力度。
第三,立足司法實踐原則。制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息,數量或者數額達到一定程度,具有較大社會危害性,就應當認定為相應的犯罪。《解釋(二)》在制定過程中,組織專門力量深入司法實踐,了解具體案件,為確定行為的社會危害性程度提供了依據。根據司法實踐中的具體案件,充分聽取了各方意見,最終確定了構成犯罪的相關數量或者數額標準。
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