法定標準的全方位考量

企業給員工的福利，只要高于法律規定的“底線”，且無歧視性因素，又不涉及國有資產流失，不會危及企業的可持續發展，就應當得到肯定性價值評判。此項福利涉及勞動標準中的女職工特殊勞動保護和休假標準，如果將其上升為法定勞動標準，就需要進行科學的論證。應充分考慮對利益相關方的影響、崗位及員工個體差異，避免增加不必要的成本以及對女員工的歧視性后果。

1993年11月26日，衛生部、勞動部、人事部、全國總工會、全國婦聯聯合發布的《女職工保健工作規定》，除了規定女職工在月經期間不得從事《女職工禁忌勞動范圍的規定》中第四條所規定的作業以外，還專門規定“患有重度痛經及月經過多的女職工,經醫療或婦幼保健機構確診后,月經期間可適當給予1至2天的休假”。對于違反本規定的單位或直接責任者,各級衛生行政部門可根據情節給予警告、通報批評、限期改進的處罰。

不同崗位對經期休假的需求是不同的。我國法律之所以禁止女職工從事高強度體力勞動，是因為該勞動會導致月經量過多、經期延長；之所以禁止女職工從事冷水等低溫作業，是因為該作業會導致痛經；之所以禁止女職工從事高空作業，是因為女職工經期因失血而容易頭暈，該作業會加重頭暈。因此，立法規定了相關行業、特殊時期的職業禁忌。

職業安全衛生領域新的趨勢顯示，在考慮保護工人健康的時候需要更多地以個人的脆弱性為依據。不同體質的女員工對經期休假的需求是不同的。經期反應輕微的女性可以勝任非禁忌工作，無需休假的群體中難免有人以此為借口而離崗；重視隱私權的人不愿披露經期。而患痛經的女性，嚴重的會引發子宮痙攣，類似于生產時的陣痛。此時，半日假是不夠的。應當考慮現實需求進行分類規范。

因此，制定此項勞動標準時要將這種多元化的需求分別加以考慮，不應做一刀切式的規定，從而不要留下產生任何形式歧視的可能。因為，當“經期休假”與“保住飯碗”等權益相沖突時，只有當事人才有權作出抉擇。傾斜性立法也要考慮各種相關因素，如果考慮欠妥，可能會加重女性就業的難度，就會出現其實施后果與立法初衷相悖的意外情形。立法者應當注意避免替代被保護對象思維，而應尊重個體差異和被保護對象的選擇權。（作者系中華女子學院法律系教授 劉明輝）